自考“民事訴訟法”筆記（31）

　　2.證人資格：證人的資格只強(qiáng)調(diào)證人的證明內(nèi)容與證人的認(rèn)知能力相符，并不強(qiáng)調(diào)證人為完全民事行為能力人。一般考察未成年人或者一些限制行為能力人或者無行為能力人能否作為證人。其實(shí)這些人都能作為證人，我們國家的證據(jù)法規(guī)則強(qiáng)調(diào)證人只需要他的認(rèn)知能力和他所說的證人證言的內(nèi)容是相符的就可以了。譬如說一個九歲的小女孩，如果證明她的母親和另外一個人通奸，那么這個證人就不具有證人的資格。

　　因?yàn)楦鶕?jù)一個慣例，九歲的小女孩的認(rèn)知能力不知道什么叫通奸。但是這個九歲的小女孩不是說她母親和別人通奸，而是說她親眼看見某天下午她的媽媽跟一個叔叔回家。然后她的媽媽跟叔叔進(jìn)了房間沒穿衣服，抱成一團(tuán)。她對這些事實(shí)的陳述是有資格成為證人的，因?yàn)樯鲜龅氖聦?shí)對于一個九歲的小姑娘而言，完全在她的認(rèn)知范疇之內(nèi)。所以強(qiáng)調(diào)一個證人有沒有作證的資格不是看他是否具有完全行為能力，而是看他所說的證人證言的內(nèi)容跟他的認(rèn)知能力之間是否相符如果相符就具有證人的資格。

　　3.證人的出庭作證義務(wù)：為了對證人進(jìn)行質(zhì)證，保證證人證言的真實(shí)性，原則上要求證人出庭作證。例外情況：證人確有困難無法出庭作證的，經(jīng)法院同意可以向法院提交書面證言。

　　證人不能單單寫一份書面的證言來證明事實(shí)。證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，把他知道的情況用口頭的形勢在法庭陳述一遍。

　　證人說的話是經(jīng)得起推敲的，才可作為法院定案的根據(jù)。如何判斷證人證言能否經(jīng)得起法庭推敲，能否經(jīng)得起質(zhì)問，就必須要證人在法庭上接受原被告雙方質(zhì)問。如果受到證人證言不利影響的一方在經(jīng)過百般詢問后都無法發(fā)現(xiàn)證人證言當(dāng)中的漏洞的話，這樣，這個證人證言才能叫做經(jīng)得起推敲的證人證言，法官才會采信。

　　例如，在2001年時香港的律證司司長梁愛詩，她率領(lǐng)香港的一個律師代表團(tuán)到中國進(jìn)行模擬法庭的演示。模擬法庭所演示的一個案例是一個貨車司機(jī)被一個劫匪搶劫在半路上搶劫。當(dāng)時公訴方指控被告人為搶劫犯的唯一證據(jù)就是一個早上起來進(jìn)行晨練的路人的證人證言。路人說在凌晨五點(diǎn)鐘在香港的一條公路上面跑步鍛煉，親眼目睹了整個案件的發(fā)生，并且指認(rèn)法庭上的被告人就是搶劫犯。這時。被告的律師，為了切入證人證言當(dāng)中的漏洞，他發(fā)現(xiàn)證人在法庭上是戴著眼鏡的。

　　就問證人說：請問你近視的度數(shù)是多少？證人說度數(shù)大概在三百度。律師問：當(dāng)時你在跑步的時候有沒有戴眼鏡。證人說跑步時沒有戴眼鏡，戴眼鏡不方便。然后律師又問：當(dāng)時你跑步的時候是凌晨五點(diǎn)鐘，天亮了沒有，太陽出來沒有。證人說：太陽沒有出來。律師問路燈亮不亮？證人說：路燈是亮著的，但是光線不是太好。律師又問：你在晨運(yùn)的時候大概離搶劫現(xiàn)場多遠(yuǎn)的距離？證人說，因?yàn)楹ε聯(lián)尳俜负ξ?，離他們大概有三四十米的距離，并不敢靠近。

　　這時律師就拿出一張海報走到距離證人大概二十米的地方，舉起大海報，問證人：請問你能不能清楚地看到海報當(dāng)中的人是誰？證人摘下眼鏡經(jīng)過仔細(xì)辯認(rèn)之后說我看不清。這時律師就把海報放在法官面前說海報上面是克林頓。一般的香港人都認(rèn)識他的樣子。這時他總結(jié)說在法庭光線充足的情況下，這個證人在短短的二十米之內(nèi)都無法辨認(rèn)出巨幅海報上的克林頓頭像。那么在案發(fā)當(dāng)天，凌晨五點(diǎn)鐘，太陽沒有出來，只有昏黃的路燈照射的情況下沒有戴眼鏡，距離案發(fā)現(xiàn)場三十米的時候，他又如何認(rèn)定我的當(dāng)事人就是搶劫犯呢？

　　經(jīng)過律師的訊問就揭露了一個事實(shí)在當(dāng)時的條件下，以證人的視力是不能清楚的認(rèn)出搶劫犯。最終法庭裁決公訴方的證據(jù)不足，被告無罪當(dāng)庭釋放。可以看出把證人請到法庭上來接受當(dāng)事人的詢問，接受律師的詢問，證人證言的虛假性、漏洞性就會被揭露出來。但如果證人不出庭，只提交一份書面證言，比如說我親眼看到本案的被告搶劫了本案的被害人。這樣一份證人證言是無從發(fā)現(xiàn)其漏洞的。所以，為了保證證人證言的真實(shí)性，證人是應(yīng)當(dāng)出庭作證的。

　　但是證人出庭作證這種法定的義務(wù)并不是絕對的。我們國家的證據(jù)規(guī)則明確規(guī)定：證人在確有困難無法出庭作證的情況下，經(jīng)過法庭同意?？梢韵蚍ㄔ禾峤粫孀C言。確有困難是很抽象的。所以我們國家的大部分證人一方面是怕被當(dāng)事人打擊報復(fù)，另一方面是怕麻煩，因?yàn)槌鐾プ髯C要向單位請假，而且要支付一定的路費(fèi)。由于很多的證人不愿意出庭作證，會以各種各樣的理由向法庭提出拒絕出庭作證的理由。法庭也沒有辦法強(qiáng)迫他們出庭作證。我們國家證人出庭作證的比率不足5%.這樣，我們國家民事訴訟當(dāng)中就出現(xiàn)一個怪圈。

　　一方面證人證言是認(rèn)定事實(shí)的很好的證據(jù)種類，但另一方面，很多的證人不愿意出庭作證，致使有關(guān)的證人證言被法官排除掉了。如何促使證人出庭作證，也成了法學(xué)界研究的重點(diǎn)。

　　五、當(dāng)事人陳述

　　當(dāng)事人在法庭上做的事實(shí)陳述也應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)。原被告雙方與案件有一定的利害關(guān)系。他們所說的話是有虛偽性的。因此，當(dāng)事人的陳述的證明力比較低，法庭一般是不會采信的。陳述具有虛偽性，一般不會產(chǎn)生證明的效力。只有一種情況例外，當(dāng)事人自認(rèn)時，當(dāng)事人作出了對自己不利的陳述，作出自認(rèn)的當(dāng)事人如果無法證明自己的自認(rèn)是錯誤的，則法院將認(rèn)定自認(rèn)的內(nèi)容。比如說原告起訴被告借了他一萬塊錢不還，但是被告在法庭上說漏嘴了：對。我確實(shí)借了原告一萬塊錢。被告的這種陳述是對自己不利的，這是一種自認(rèn)。這種自認(rèn)法院會采納并且作為最后判斷證據(jù)，最后認(rèn)定事實(shí)，最后裁判的案件的根據(jù)。

　　當(dāng)事人陳述原則上法院是不會采納的，在當(dāng)事人自認(rèn)的情況下，法院會采納人在自認(rèn)當(dāng)中所陳述的事實(shí)。

　　六、鑒定結(jié)論

　　當(dāng)案件涉及到一些專業(yè)性的問題，法院無法判斷時，會把這些專門性問題交給鑒定機(jī)構(gòu)，讓其對這個案件做出專業(yè)性的判斷。這種專業(yè)性的判斷就是所謂的鑒定結(jié)論。比如說原告起訴被告，因不當(dāng)施工而致使房屋損壞。要求被告停止施工并賠償損失。究竟原告的房屋是不是受到損害，是不是由于被告的施工造成的。這些專業(yè)性的問題只能由專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)來鑒定。專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)對上述兩個問題所做出的結(jié)論稱為鑒定結(jié)論。

　　鑒定結(jié)論要掌握兩個問題，第一個問題，鑒定人是如何去尋找的。根據(jù)我們國家的司法實(shí)現(xiàn)及相關(guān)的法律規(guī)定，鑒定人的尋找是由法院來決定的。一般來說是由當(dāng)事人向法院申請鑒定，法院在接受當(dāng)事人申請之后，由法院指定鑒定人或由法院委托有關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)，讓鑒定機(jī)構(gòu)來指定一個鑒定人。因此，鑒定人的尋找是由法院負(fù)責(zé)的，而不是由當(dāng)事人負(fù)責(zé)的。

　　第二個問題，鑒定人在做出鑒定結(jié)論之后，不能單純地把鑒定結(jié)論交到法庭上。不能單獨(dú)交一個書面結(jié)論。鑒定人有出庭宣讀鑒定結(jié)論并且接受當(dāng)事人詢問的義務(wù)。并且接受當(dāng)事人雙方的訊問。理由就像證人必須出庭接受訊問一樣。同時我們國家法律規(guī)定如果鑒定人確定有困難不能出庭宣讀鑒定結(jié)論。并且接受訊問的。也可向法庭單純交一個鑒定結(jié)論。

　　七、勘驗(yàn)筆錄

　　所謂勘驗(yàn)筆錄就是有關(guān)人員到現(xiàn)場對現(xiàn)場進(jìn)行考察之后，把考察的結(jié)果記在筆錄上面，現(xiàn)場考察記錄的書面記錄。在民事訴訟當(dāng)中要出現(xiàn)勘驗(yàn)筆錄是因?yàn)橛幸恍〇|西方是不宜搬到法庭上的。比如說原告說因?yàn)楸桓娴氖┕ざ顾麄兗页霈F(xiàn)了裂縫，空上裂縫有多寬、有多大，有時用相片是拍不下來的。只能由法院派人到現(xiàn)場看，把裂縫的數(shù)量和寬度一一做測量記在筆錄上。需要掌握的是到現(xiàn)場制作勘驗(yàn)筆錄的人不能是當(dāng)事人或律師，必須是法院的工作人員，而且作筆錄的人員至少要有兩名。