07年10月自考“國(guó)際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)”筆記14 -自考串講筆記

    第十六章 國(guó)際貿(mào)易中的法律適用

    在國(guó)際私法上關(guān)于合同的準(zhǔn)據(jù)法有哪幾種理論？

    對(duì)于什么是合同的準(zhǔn)據(jù)法有兩種完全對(duì)立的觀點(diǎn)：

    一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同的準(zhǔn)據(jù)法就是那個(gè)在客觀上最適合于解決合同的成立及效力等問(wèn)題的法律（合同準(zhǔn)據(jù)法上的“客觀論”）。

    另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同的準(zhǔn)據(jù)法首先是當(dāng)事人協(xié)議選擇適用于合同的法律，只有在當(dāng)事人既無(wú)明示的選擇，又不能依情況推定其欲選擇的法律時(shí)，才是那個(gè)與合同有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的法律（合同準(zhǔn)據(jù)法上的“主觀論”）。

    沖突法：是在各國(guó)民事法律規(guī)定不同而發(fā)生法律沖突的情況下，指定以何種法律作為調(diào)整某一涉外民事法律關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)的法律適用法。

    何謂法律適用條款？

    當(dāng)事人雙方就交易的內(nèi)容規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)明確在合同之中。這些權(quán)利義務(wù)通常表現(xiàn)為合同的條款。合同條款除標(biāo)的物、價(jià)格、運(yùn)輸、保險(xiǎn)、支付、商檢、免責(zé)條款外，還有法律適用條款，內(nèi)容為“本合同適用XX國(guó)法律”。當(dāng)事人在簽訂合同過(guò)程中，應(yīng)該在平等互利的基礎(chǔ)上，經(jīng)過(guò)協(xié)商，在合同就其應(yīng)適用的法律做出規(guī)定，以便于合同的履行及爭(zhēng)議的解決。

    在國(guó)際貿(mào)易合同中，怎樣確定法律適用條款？

    法律適用條款的確定是當(dāng)事人雙方在合同簽訂中自由選定的。

    當(dāng)事人可以根據(jù)合同性質(zhì)、類型等實(shí)際情況自主選擇適用解決合同糾紛（可能出現(xiàn)）的法律并達(dá)成一致，可以選擇當(dāng)事人所在國(guó)共同參加的國(guó)際公約，也可以是一方國(guó)家的法律或者國(guó)際慣例。

    但是有的國(guó)家法律規(guī)定，當(dāng)事人選擇適用法律時(shí)，只能選擇體法而不能是沖突法。

    意思自治原則的作用。

    一般認(rèn)為具有下述兩個(gè)方面的好處：

    1. 有利于當(dāng)事人預(yù)見(jiàn)法律行為的后果和維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性，在商業(yè)領(lǐng)域里，這是當(dāng)事人所特別期望的。

    2. 在當(dāng)事人締結(jié)合同時(shí)便將適用于合同的法律確定下來(lái)，有利于在一旦發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，使?fàn)幾h能得到迅速的解決。

    處理一個(gè)涉外民事案件，必須解決什么法律問(wèn)題？

    一個(gè)是解決法律適用問(wèn)題，即或者應(yīng)根據(jù)沖突規(guī)范去適用某一國(guó)的一個(gè)實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法，或者直接適用國(guó)內(nèi)法或條約中實(shí)體規(guī)范來(lái)確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。

    另一個(gè)是解決管轄權(quán)問(wèn)題，即國(guó)內(nèi)法院應(yīng)不應(yīng)該受理這一案件。

    涉外民事案件管轄權(quán)的意義。

    1. 管轄權(quán)的存在是一國(guó)法院審理一個(gè)案件的前提條件。

    2. 涉外民事案件管轄權(quán)的確定常常關(guān)系到實(shí)體法的適用，從而直接影響一個(gè)案件的審理結(jié)果。

    3. 涉外民事案件的管轄權(quán)的確定直接影響到訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益的取得和保護(hù)。

    涉外民事案件管轄權(quán)的種類：

    1. 在英美法國(guó)家，以訴訟目的為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分對(duì)人訴訟的管轄權(quán)和對(duì)物訴訟的管轄權(quán)。

    2. 在大陸法系國(guó)家的立法和司法實(shí)踐中，基于確定管轄權(quán)的側(cè)重點(diǎn)不同而存在屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)之分。

    3. 各國(guó)立法同時(shí)又根據(jù)訴訟案件性質(zhì)的不同而區(qū)分專屬管轄權(quán)和任意管轄權(quán)。

    何謂屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、專屬管轄權(quán)？

    屬地管轄權(quán)：側(cè)重于法律事實(shí)或法律行為的地域性質(zhì)或?qū)俚匦再|(zhì)，強(qiáng)調(diào)一國(guó)法院對(duì)于其所屬國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的一切人和物以及法律事實(shí)和行為都具有管轄權(quán)，其管轄權(quán)的基礎(chǔ)就是被告人在法院所屬國(guó)境內(nèi)設(shè)有住所或習(xí)慣居所，或者是物之所在地或法律事實(shí)和行為發(fā)生地位于該國(guó)領(lǐng)域內(nèi)。

    屬人管轄權(quán)：側(cè)重于訴訟當(dāng)事人的國(guó)籍，強(qiáng)調(diào)一國(guó)法院對(duì)于其本國(guó)國(guó)民參與的訴訟具有管轄權(quán)，其管轄權(quán)的基礎(chǔ)就是訴訟當(dāng)事人中有一方是法院所屬國(guó)的國(guó)民。

    專屬管轄權(quán)：是指有關(guān)國(guó)家的法院基于其所屬國(guó)立法的規(guī)定而可任意行使的管轄權(quán)。對(duì)于任意管轄的案件，原被告雙方可以通過(guò)協(xié)議選擇管轄法院。在不存在這種協(xié)議的情況下，原告也可以依法選擇管轄法院。

    各國(guó)法律對(duì)涉外民事案件管轄權(quán)是如何確定的？

    以法國(guó)為代表的拉丁法系各國(guó)一般都是根據(jù)有關(guān)當(dāng)事人的國(guó)籍來(lái)確定一國(guó)法院的管轄權(quán)，明確規(guī)定一國(guó)法院對(duì)有關(guān)國(guó)民的訴訟具有管轄權(quán)，而不管有關(guān)國(guó)民在訴訟中處于原告還是被告的地位，即使有關(guān)訴訟與一國(guó)毫無(wú)聯(lián)系時(shí)也不例外。

    以德國(guó)為代表的德國(guó)、奧地利、日本等國(guó)的法律，以被告人的住所來(lái)確定有關(guān)案件是否具有管轄權(quán)為原則，而以依國(guó)籍確定涉外民事案件管轄權(quán)作為例外。

    英美法系國(guó)家一般都區(qū)分對(duì)人訴訟和對(duì)物訴訟，根據(jù)“有效控制原則”，分別確定一國(guó)法院對(duì)這兩類訴訟是否具有管轄權(quán)。

    《關(guān)于國(guó)際管轄權(quán)和執(zhí)行法院判決的公約》是如何確定案件管轄權(quán)的？

    1. 被告住所地是確定管轄權(quán)的基本根據(jù)。

    2. 公約規(guī)定了特殊管轄權(quán)。

    3. 公約還對(duì)專屬管轄權(quán)的案件作了劃分：

    A、 關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的訴訟歸不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄；

    B、 有關(guān)社團(tuán)和法人的活動(dòng)或清算的訴訟，歸當(dāng)事人住所地法院管轄；

    C、 關(guān)于專利、商標(biāo)的案件，由申請(qǐng)注冊(cè)或辦理注冊(cè)國(guó)家法院管轄等等。

    4. 公約規(guī)定了協(xié)議管轄的原則。

    司法協(xié)助：系指一國(guó)法院應(yīng)另一國(guó)法院的請(qǐng)求，代為進(jìn)行某些訴訟行為，如送達(dá)司法文書(shū)、傳詢證人、搜集證據(jù)以及執(zhí)行法院判決和仲裁裁決等。提出請(qǐng)求的法院的行為，叫法院委托，履行他國(guó)法院委托的行為叫做司法協(xié)助。

    司法協(xié)助的內(nèi)容有哪些？

    狹義：僅包括協(xié)助進(jìn)行訴訟文書(shū)的送達(dá)、傳詢證人、搜集證據(jù)等；

    廣義：除了上述內(nèi)容外還包括執(zhí)行外國(guó)法院的判決。

    一國(guó)法院在什么情況下可以拒絕執(zhí)行外國(guó)法院的判決？

    1. 對(duì)法院委托的文件的真實(shí)性有懷疑。

    2. 委托履行的行為，根據(jù)履行地國(guó)家的法律，不屬該國(guó)司法機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍。

    3. 委托履行的行為與履行地國(guó)家的主權(quán)和安全不相容。

    4. 委托履行的行為是履行地國(guó)家法律所禁止的訴訟行為。

    5. 不存在互惠。

    仲裁：是爭(zhēng)議雙方約定將其爭(zhēng)議交由第三者（仲裁機(jī)構(gòu)）公斷并作出裁決。

    仲裁有哪些特征：

    1. 體現(xiàn)當(dāng)事人的自治意思。

    2. 它有利于當(dāng)事人商業(yè)秘密的保護(hù)。

    3. 有利于爭(zhēng)端的及時(shí)解決。

    4. 仲裁裁決是可以執(zhí)行的終局裁決。

    仲裁協(xié)議：是指當(dāng)事各方同意將他們之間確定的不論是契約性或非契約性的法律關(guān)系上已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的某些爭(zhēng)議提交仲裁的協(xié)議。

    仲裁協(xié)議的主要作用是排除了法院對(duì)有關(guān)爭(zhēng)議案件的管轄權(quán)。

    仲裁條款一般包括：

    1. 仲裁地點(diǎn)。我國(guó)對(duì)外貿(mào)易的做法一般有：A力爭(zhēng)規(guī)定在我國(guó)仲裁；B規(guī)定在被告所在國(guó)仲裁；C規(guī)定在雙方同意的第三國(guó)仲裁。

    2. 仲裁機(jī)構(gòu)。國(guó)際貿(mào)易仲裁機(jī)構(gòu)一般有如下兩種方式：A常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)；B臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)。

    3. 仲裁程序。包括仲裁的申請(qǐng)、仲裁員的指定、案件的審理、仲裁裁決的作出及效力等。

    4. 裁決效力。主要包括仲裁裁決對(duì)當(dāng)事人雙方是否具有拘束力，是否為終局性的，能否向法院起訴要求變更裁決。

    現(xiàn)代各國(guó)法律，一般不允許當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決不服提起訴訟。即使向法院訴訟，才宣布裁決無(wú)效，而對(duì)裁決本身則不過(guò)問(wèn)。

    5. 仲裁費(fèi)用的承擔(dān)。仲裁費(fèi)用一般規(guī)定由敗訴方承擔(dān)，也有的規(guī)定由仲裁庭酌情決定，該費(fèi)用包括兩類：A仲裁庭為補(bǔ)償仲裁費(fèi)用，得征收的一定手續(xù)費(fèi)，一般按爭(zhēng)議標(biāo)的價(jià)值的0.1%-1%收??；B仲裁庭規(guī)定的敗訴方補(bǔ)償勝訴方因辦理案件的費(fèi)用，一般該金額不得超過(guò)勝訴所得勝訴金額的5%.

    本國(guó)裁決：是指本國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)或根據(jù)本國(guó)程序法規(guī)作出的裁決。本國(guó)裁決在各國(guó)司法實(shí)踐中，主要有兩種情況：

    1. 本國(guó)法規(guī)定本國(guó)裁決具有法律上的效力；

    2. 只有經(jīng)過(guò)法院以判決的形式確認(rèn)后才具有法律上的效力。

    外國(guó)裁決：是指在一國(guó)作出的裁決需要到外國(guó)執(zhí)行的情況，如果敗訴方不自動(dòng)執(zhí)行仲裁裁決，并且在裁決地國(guó)沒(méi)有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，勝訴方就應(yīng)到敗訴方財(cái)產(chǎn)所在地法院請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行。

    我國(guó)在加入《承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》時(shí)作了哪些保留？

    1. 互惠保留聲明：將我國(guó)僅在互惠的基礎(chǔ)上對(duì)在另一締約國(guó)領(lǐng)土內(nèi)所出的仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行適用該公約；

    2. 商事保留聲明：即我國(guó)只對(duì)按照我國(guó)法律屬于契約性和非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭(zhēng)議適用該公約。