自考《商法》復(fù)習(xí)資料（第一章）

　　第一章     公司法

　　《公司法》在商法中的地位對(duì)司法考試來(lái)說(shuō)是重中之重，所以本部分內(nèi)容幾乎所有重點(diǎn)問(wèn)題都作了詳細(xì)闡述，希望考生認(rèn)真掌握本部分的全部?jī)?nèi)容。

　　第一節(jié) 公 司 概 述

　　講公司法首先應(yīng)當(dāng)明確的就是，什么是公司，即公司的概念和它的特征。

　　關(guān)于公司就指其資本由股東出資構(gòu)成，股東以其出資額或者所持股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，并依法設(shè)立的企業(yè)法人。

　　那么在我國(guó)大陸，《公司法》立法比較晚，所以《公司法》確認(rèn)的公司形式就兩種：一種是有限責(zé)任公司，另一種是股份有限公司。在國(guó)外，或臺(tái)灣地區(qū)“公司法”確定的無(wú)限公司在我國(guó)的公司法中根本沒(méi)有體現(xiàn)，所以說(shuō)在我國(guó)大陸，一提公司肯定是承擔(dān)有限責(zé)任的公司，而且一定是法人企業(yè)，不存在其他形式的公司。

　　有限責(zé)任公司里又分為兩種：一個(gè)是一般的有限責(zé)任公司，另一種是國(guó)有獨(dú)資有限責(zé)任公司。

　　綜合起來(lái)我們國(guó)家公司法所說(shuō)的公司，就這么三種公司：即國(guó)有獨(dú)資公司，責(zé)任公司，股份有限公司。

　　作為我國(guó)《公司法》規(guī)定的公司，其特征有以下幾方面：

　　第一，作為公司，它能夠以自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，那么公司的財(cái)產(chǎn)是從哪來(lái)的？它是股東投資構(gòu)成的，但是股東投資構(gòu)成的公司財(cái)產(chǎn)一旦到公司手里，那么公司就對(duì)這部分財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，公司完全以股東投資形成的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，這和合伙企業(yè)就不一樣了，合伙企業(yè)先以合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不夠償還債務(wù)怎么辦？那么就由合伙人來(lái)承擔(dān)責(zé)任，合伙企業(yè)就不能僅以自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，但公司，它完全可以以自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，那么公司的財(cái)產(chǎn)如果不夠還債怎么辦？不夠還了，到此為止，公司的股東不再拿自己的財(cái)產(chǎn)為公司承擔(dān)這個(gè)償債的責(zé)任，所以這種獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，就是公司的財(cái)產(chǎn)有多少，還多少。

　　第二，公司是社團(tuán)性企業(yè)。公司組織上的社團(tuán)性，我國(guó)《公司法》明確規(guī)定，有限責(zé)任公司除了國(guó)有獨(dú)資公司以外，它必須有兩個(gè)以上50個(gè)以下的股東構(gòu)成，所以說(shuō)這就是一個(gè)社團(tuán)，是由多數(shù)人組成的一個(gè)社團(tuán)。那么股份有限公司，它是由5人以上的股東構(gòu)成，沒(méi)有上限的限制，所以股份有限公司也同樣由多數(shù)股東組成，所以說(shuō)社團(tuán)性的特征，體現(xiàn)得還是很明顯的，主要從人數(shù)上來(lái)體現(xiàn)的，就是多數(shù)人組成。但例外的是國(guó)有獨(dú)資公司，還有一些涉外的公司比如說(shuō)外商投資企業(yè)，那么一個(gè)外商可以設(shè)立一個(gè)有限責(zé)任公司，在咱們國(guó)家，一個(gè)自然人設(shè)立有限公司的只限于外商，所謂外商既包括外國(guó)人，也包括港澳臺(tái)的同胞和海外華僑，但是除了這些人外，大陸的自然人，不能設(shè)立1人公司，而只能設(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。

　　第三，公司是營(yíng)利性的組織。它的營(yíng)利性主要體現(xiàn)在，成立公司都不是為了搞社會(huì)福利，它都是為了獲取利潤(rùn)。那么所謂營(yíng)利性就是以盡可能少的勞動(dòng)或物質(zhì)消耗，獲取盡可能大的經(jīng)濟(jì)效益，這就是營(yíng)利性。營(yíng)利必須具備兩個(gè)條件：一是有財(cái)產(chǎn)，即獨(dú)立支配的財(cái)產(chǎn)；二是開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

　　公司的分類(lèi)就是按照不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公司進(jìn)行的劃分。

　　第一，按照公司股東的責(zé)任不同將公司劃分為無(wú)限公司，兩合公司，股份有限公司和有限責(zé)任公司。

　　我們先對(duì)比一下無(wú)限公司和有限責(zé)任公司：無(wú)限公司就是對(duì)公司的債務(wù)先以公司的全部財(cái)產(chǎn)償還，當(dāng)公司的全部財(cái)產(chǎn)不足以?xún)斶€公司債務(wù)時(shí)，股東對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，這和合伙是一樣的。而有限責(zé)任公司是指股東僅以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司則以其全部資本對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

　　兩合公司是根據(jù)公司股東之間的約定一部分股東承擔(dān)有限責(zé)任，另一部分股東承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，由兩種股東組成的公司就是兩合公司。無(wú)限公司和兩合公司是公司發(fā)展史上最早出現(xiàn)的公司形式?，F(xiàn)在各國(guó)都把兩合公司給拋棄了，無(wú)限公司有的國(guó)家還保留，比如說(shuō)我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)，他在其“公司法”中還規(guī)定無(wú)限公司，但是數(shù)量極少。我們國(guó)家《公司法》沒(méi)有規(guī)定設(shè)立無(wú)限公司和兩合公司。所以設(shè)立公司必須是有限責(zé)任公司和股份有限公司。

　　股份有限公司和有限責(zé)任公司有什么區(qū)別呢？股東都承擔(dān)有限責(zé)任，但是股份有限公司的資本必須進(jìn)行等額劃分。這是股份有限公司和有限責(zé)任公司的主要區(qū)別。而有限責(zé)任公司的資本不需要任何的劃分，那么如何來(lái)計(jì)算股東的表決權(quán)，這要由公司章程來(lái)規(guī)定。不論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，一定要將這里的“有限”搞清楚?！坝邢蕖痹谶@里明確的是三個(gè)法律主體的關(guān)系。這三個(gè)主體是股東、公司和公司的債權(quán)人。這里的“有限”是指股東與公司的關(guān)系，在公司里指股東對(duì)公司承擔(dān)的責(zé)任，即股東只以其出資額的多少對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)其債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，而股東與公司的債權(quán)人之間不發(fā)生任何關(guān)系，就是說(shuō)債權(quán)人，只能向公司來(lái)主張權(quán)利，不能向股東來(lái)主張權(quán)利。只要是帶有“有限”字樣的就是這樣，它只是指股東對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任。公司用什么來(lái)承擔(dān)責(zé)任呢，公司是以它的全部資產(chǎn)對(duì)其債權(quán)人來(lái)承擔(dān)責(zé)任。所以“有限”即股東以其出資額或所持股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，千萬(wàn)不要理解為公司的股東對(duì)債權(quán)人所承擔(dān)的責(zé)任，公司的股東和債權(quán)人之間不發(fā)生任何關(guān)系，那么誰(shuí)和債權(quán)人發(fā)生關(guān)系？只有公司和其債權(quán)人發(fā)生關(guān)系。這里的債權(quán)人指的是公司的債權(quán)人，不是公司股東個(gè)人的債權(quán)人。而無(wú)限責(zé)任公司就與此不同，無(wú)限公司主要是指公司股東對(duì)公司的債權(quán)人承擔(dān)的責(zé)任。

　　第二， 根據(jù)公司的開(kāi)放程度不同將公司分為封閉式公司和開(kāi)放式公司。通俗點(diǎn)說(shuō)也就是誰(shuí)出了錢(qián)都可以成為公司的股東，而且股份可以相互轉(zhuǎn)讓?zhuān)构蓶|處于不斷的變動(dòng)狀態(tài)，這就是開(kāi)放式公司，即對(duì)任何人都開(kāi)放。作為有限責(zé)任公司，法律規(guī)定股東是2人以上50人以下，就是說(shuō)最高不能超過(guò)50人，所以它就是封閉式的公司。有限責(zé)任公司不能通過(guò)向社會(huì)發(fā)行股票來(lái)籌集資本，不是誰(shuí)想成為有限責(zé)任公司的股東都可以，那么在公司成立以后，股東轉(zhuǎn)讓他自己的出資還有一定的限制，即法律規(guī)定必須通過(guò)公司股東過(guò)半數(shù)同意，也就是說(shuō)股東的身份還不能隨便地變化。所以有限責(zé)任公司是封閉式公司。這是根據(jù)公司能不能向社會(huì)籌集資本以及轉(zhuǎn)讓其出資有沒(méi)有限制來(lái)劃分的。

　　第三， 是英美法系國(guó)家的分類(lèi)，就是人合公司和合資公司。人合公司是以人的信用為基礎(chǔ)設(shè)立的公司就是人合公司，而以公司的資產(chǎn)為信用基礎(chǔ)來(lái)設(shè)立公司就是合資公司。根據(jù)這兩種表達(dá)方式看，咱們國(guó)家的兩種公司，一個(gè)是有限責(zé)任公司，一是股份有限公司，那么有限責(zé)任公司即具有人合性質(zhì)的公司，股份有限公司是典型的合資公司。

　　第四，按照公司的隸屬關(guān)系劃分，將公司分為總公司和分公司。設(shè)立了公司全部機(jī)構(gòu)的公司即為總公司亦稱(chēng)本公司，分公司是總公司的分支機(jī)構(gòu)，它是總公司的組成部分。分公司沒(méi)有自己獨(dú)立的名稱(chēng)，沒(méi)有健全的組織機(jī)構(gòu)，沒(méi)有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，也不能獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任。

　　第五，按照公司的控制與被控制關(guān)系劃分，將公司分為母公司和子公司。持有一個(gè)公司一定比例以上的股份并足以對(duì)該公司進(jìn)行控制，那么其即為母公司；反之，一個(gè)公司一定比例以上的股份被其他公司所持有并受其控制的公司即為子公司。母公司與子公司和總公司與分公司這兩種情況一定要搞清楚，借此將子公司與分公司區(qū)別開(kāi)來(lái)。上面已經(jīng)提到過(guò)，分公司實(shí)際上是總公司的一個(gè)構(gòu)成部分，分公司沒(méi)有任何獨(dú)立的法律地位，它不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，它不具有獨(dú)立的法人資格，也不能對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。母子公司之間都是各自獨(dú)立的法人，子公司不隸屬于母公司，它只是自己一部分股份控制在母公司的手里，原則講母公司可以通過(guò)控股來(lái)影響子公司，可是不能直接來(lái)管理子公司，更換子公司的企業(yè)管理人員，也不能隨便調(diào)撥子公司的資金。子公司是具有獨(dú)立法人資格的企業(yè)，它能夠以自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，它自己有自己獨(dú)立支配的資產(chǎn)。因此，這里一定要把子公司和分公司區(qū)分開(kāi)來(lái)，分公司為什么都不是獨(dú)立的？因?yàn)樗拖窆纠锏囊粋€(gè)部門(mén)一樣。子公司就不一樣了，子公司它自己有自己獨(dú)立健全的機(jī)構(gòu)，這里子公司有控股子公司和全資子公司之分，就是說(shuō)它能達(dá)到控股的程度，這個(gè)控股程度不能理解為達(dá)到50%以上就控股，如果一個(gè)公司的股份很分散的話，達(dá)到1%就可能控股。

　　第六，以公司的國(guó)籍為標(biāo)準(zhǔn)劃分可以把公司分為本國(guó)公司、外國(guó)公司和跨國(guó)公司。公司的國(guó)籍怎么來(lái)確定，各國(guó)公司法關(guān)于公司國(guó)籍的確定有幾種標(biāo)準(zhǔn)，有的國(guó)家是以公司主要的股東所具有的國(guó)籍為公司的國(guó)籍，有的是以公司的所在地來(lái)確定公司的國(guó)籍，還有的是以公司是依哪國(guó)法律設(shè)立就具有哪國(guó)國(guó)籍。那么我們國(guó)家關(guān)于公司的國(guó)籍的確定是采取第三種標(biāo)準(zhǔn)。即依哪國(guó)法律設(shè)立就具有哪國(guó)國(guó)籍。那么，外商投資企業(yè)在我國(guó)都是有限責(zé)任公司，它是外國(guó)人，帶著外國(guó)的錢(qián)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立，它具有哪國(guó)國(guó)籍呢？你不能說(shuō)依照外國(guó)的法律在我國(guó)設(shè)立公司，因?yàn)槿魏纹渌麌?guó)家對(duì)我們國(guó)家都不享有治外法權(quán)，現(xiàn)在中國(guó)不是殖民地，所以在中國(guó)設(shè)立公司必須依照中國(guó)法律。所以說(shuō)外商投資企業(yè)，盡管它是外國(guó)人用外國(guó)錢(qián)設(shè)立的，但是它毫無(wú)疑問(wèn)是中國(guó)的公司，是中國(guó)法人。依照我國(guó)法律規(guī)定，具有哪國(guó)國(guó)籍即是哪國(guó)公司。那么依照外國(guó)法律，在中國(guó)境外設(shè)立的公司，就是外國(guó)的公司。跨國(guó)公司嚴(yán)格講不是一個(gè)法律概念，只是一個(gè)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念。因?yàn)槿魏螄?guó)家和任何國(guó)際組織都沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的跨國(guó)公司的立法，跨國(guó)公司只是企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)的跨國(guó)經(jīng)營(yíng)，它不具有任何的法律意義。

　　第二節(jié) 公司的一般規(guī)定

　　一、公司設(shè)立

　　公司設(shè)立是指發(fā)起人為組建公司，使其具有法人資格所進(jìn)行的一系列法律行為的總稱(chēng)。

　?。ㄒ唬┕驹O(shè)立的原則

　　1.自由設(shè)立原則。即公司的設(shè)立完全憑