自考“民事訴訟法”筆記（67）

　　第三節(jié)　委托執(zhí)行、代位申請執(zhí)行和參與分配

　　一、委托執(zhí)行

　　1.概念：是指債務(wù)人或者被執(zhí)行的財產(chǎn)在外地，受理執(zhí)行申請的人民法院委托當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ捍鸀閳?zhí)行的一種制度。比如，做出判決的法院是北京市海淀區(qū)法院，判決之后發(fā)現(xiàn)被告的所在地，以及他的財產(chǎn)所在地，都在河北省的石家莊市，作為法院來說有兩個選擇，第一個選擇就是派出執(zhí)行人員，到河北的石家莊，來執(zhí)行。第二個選擇，由北京的海淀區(qū)法院來委托河北省石家莊市的某一個基層法院來幫海淀區(qū)的法院來執(zhí)行，也就是委托執(zhí)行。兩種選擇，第二種是最好的選擇，因為我國長期以來有個現(xiàn)象叫做地方保護主義，還有費用較高。

　　2.條件：原則上是債務(wù)人或者被執(zhí)行的財產(chǎn)在外地。

　　3.程序上的注意事項：

　?。?）委托法院應(yīng)當(dāng)在立案后1個月內(nèi)辦妥委托執(zhí)行手續(xù)，并向受托法院出具委托函。

　?。?）受托法院應(yīng)當(dāng)自收到委托函后15日內(nèi)開始執(zhí)行。否則，委托法院可以請求受托法院的上級法院指令受托法院執(zhí)行。

　?。?）受托法院應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)執(zhí)行完畢，最遲應(yīng)當(dāng)在6個月內(nèi)執(zhí)行完畢。

　　二、代位申請執(zhí)行

　　代位申請執(zhí)行是指當(dāng)執(zhí)行債權(quán)人申請對執(zhí)行債務(wù)人執(zhí)行的時候，如果執(zhí)行債務(wù)人沒有能力來支付債務(wù)，同時這個執(zhí)行債權(quán)人又發(fā)現(xiàn)，執(zhí)行債務(wù)人本身又對案外的第三人享有一個到期債務(wù)，但是這個執(zhí)行債務(wù)又不去行使他的債權(quán)，這時，執(zhí)行債權(quán)人可以直接要求把執(zhí)行債務(wù)的債務(wù)人作為執(zhí)行的對象。

　　1.代位申請執(zhí)行的具體過程見黑板演示。

　　假設(shè)有一個甲，甲是執(zhí)行的債權(quán)人，在判決生效之后，甲就申請對執(zhí)行的債務(wù)人乙進行執(zhí)行。在執(zhí)行過程發(fā)現(xiàn)乙沒有財產(chǎn)可執(zhí)行。甲發(fā)現(xiàn)，乙對案外第三人丙享有一個到期的債權(quán)。丙對于乙有一個到期的債務(wù)關(guān)系，但是，可能乙因為不想還錢給甲，他也就不向丙要錢。甲為了保證自己的合法權(quán)益，他可以直接申請法院對丙進行執(zhí)行。由于本來債權(quán)人是乙而甲并不是丙的債權(quán)人，甲之所以申請對丙進行執(zhí)行，是依據(jù)了民法上的代位權(quán)。所以把這個制度稱為代位申請執(zhí)行。如果乙欠甲10萬元，而丙欠乙20萬元，在申請代位執(zhí)行的時候，甲只能夠申請人民法院向丙執(zhí)行10萬元。

　　2.申請代位執(zhí)行需要的條件：

　?。?）債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)；

　?。?）執(zhí)行債務(wù)人對第三人享有到期債權(quán)；

　　（3）債權(quán)人提出申請。

　　3.第三人的異議：應(yīng)當(dāng)是對債務(wù)人債權(quán)的合法抗辯，抗辯一旦成立，即終結(jié)對第三人的執(zhí)行，異議應(yīng)當(dāng)在收到法院通知之日起15日內(nèi)提出。

　　三、參與分配

　　1.概念：是指在民事執(zhí)行程序開始后，債務(wù)人的其他債權(quán)人發(fā)現(xiàn)債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償所有債權(quán)，申請參加執(zhí)行程序就債務(wù)人的財產(chǎn)受償，執(zhí)行機構(gòu)依法統(tǒng)一分配債務(wù)人的財產(chǎn)的制度。

　　債權(quán)是平等的，企業(yè)法人用破產(chǎn)制度，非企業(yè)法人用參與分配制度。

　　比如：有一個甲先把10萬元借給了乙，之后又把另外的20萬元借給了丙。乙對甲的10萬元債權(quán)和丙對甲20萬元債權(quán)，這兩筆債權(quán)雖然它們成立是有一個先后順序的，但是兩者之間在效力方面是沒有區(qū)別。如果日后，兩個債權(quán)人要主張債權(quán)的話，那么，他們債權(quán)的實現(xiàn)是不會因為他們債權(quán)成立時間先后順序而會有差異的。債權(quán)的平等性在執(zhí)行的過程中可能會出現(xiàn)某些問題。

　　甲是執(zhí)行債務(wù)人，而乙是執(zhí)行債權(quán)人。在執(zhí)行成立當(dāng)中，甲經(jīng)過對他的財產(chǎn)進行清點，發(fā)現(xiàn)他的全部財產(chǎn)是10萬元。而乙對甲的債權(quán)數(shù)額是8萬元。在執(zhí)行過程當(dāng)中有一個丙發(fā)現(xiàn)了這個問題。丙對于甲也享有一個債權(quán)。債權(quán)的數(shù)額是5萬元。如果乙通過執(zhí)行程序把8萬元都拿到手了，那么甲只有2萬元。這2萬元是足以清償丙對他的5萬元的債務(wù)的。如果乙的執(zhí)行程序走到底，必然損害了丙的債權(quán)。債權(quán)是平等的，乙和丙的債權(quán)不管誰成立在前，誰成立在后，也不管有沒有申請執(zhí)行程序。他們的債務(wù)本身都應(yīng)該是平等的。當(dāng)這個債務(wù)人，他的所有財產(chǎn)不足以清償乙和丙的債權(quán)總額時。作為乙和丙應(yīng)該按照他們債權(quán)的比例，來平等受償?shù)?。因此為了滿足債權(quán)平等性這個特征。如果丙發(fā)現(xiàn)一個正在進行的執(zhí)行程序很可能會使得債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償自己的債權(quán)的時候，丙就可以申請參加到執(zhí)行當(dāng)中去。把這個制度叫做參與分配。

　　參與分配的目的是要實現(xiàn)所有債權(quán)人的平等受償。跟我們前面所學(xué)的破產(chǎn)程序很相似。破產(chǎn)程序它的適用主體是企業(yè)法人，如果債務(wù)人是企業(yè)法人，債權(quán)人要實現(xiàn)平等受償可以通過破產(chǎn)程序來實現(xiàn)，但是如果債務(wù)人是企業(yè)法人以外的自然人和非法人組織，作為債權(quán)人要實現(xiàn)平等受償他自然就不能夠通過破產(chǎn)程序來實現(xiàn)。因為我國的破產(chǎn)程序制度是一種有限破產(chǎn)主義，作為自然人和非法人組織是不能夠被申請破產(chǎn)的。所以自然人和非法人組織作為債務(wù)人的時候，他們的債權(quán)人如果要實現(xiàn)債權(quán)的平等受償，那么就只能夠通過參與分配程序。

　　2.條件：

　　（1）申請參與分配的主體必須是已經(jīng)取得執(zhí)行根據(jù)或者已經(jīng)起訴的債權(quán)人；

　?。?）債務(wù)人必須是公民或者其他組織；

　　（3）債務(wù)人的其他財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)；

　?。?）必須在執(zhí)行程序開始后至債務(wù)人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前提出。